Ho assistito un Comune della Sicilia centrale, coadiuvato dai colleghi di studio Rosario Giommarresi e Salvatore Brighina, in un delicato contenzioso avviato da una società che, in materia di project financing, aveva impugnato la delibera consiliare di approvazione del Programma delle Opere Pubbliche 2021/2023, nella parte in cui aveva stabilito lo stralcio del progetto preliminare in variante allo strumento urbanistico relativo all'ampliamento del cimitero comunale, spiegando, altresì, un’azione risarcitoria di circa due milioni di euro. In prime cure, il TAR Catania aveva già accolto la tesi sostenuta dall’ente comunale, ritenendo mai concretizzata una lesione della sfera giuridica del soggetto proponente, in quanto non era ancora stato approvato il progetto di ampliamento del cimitero in variante al vigente strumento urbanistico.
La società aveva, quindi, incardinato giudizio di appello per la riforma della sentenza di prime cure, mentre l’ente comunale si era costituito in giudizio. Ebbene, con sentenza n. 739 dell’01.10.2024 il C.G.A.R.S. ha respinto l’appello della società, accogliendo ancora una volta la tesi difensiva del Comune, evidenziando come, nella procedura di project financing, per la pubblica amministrazione, non sussista alcun obbligo di dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione.
Le valutazioni di opportunità di eseguire il progetto, rinviarlo o non eseguirlo risultano, ad avviso del giudice di appello, sottratte al sindacato giurisdizionale, mentre “in capo al privato è configurabile soltanto una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata), condizionata a valutazioni di esclusiva competenza dell’Amministrazione in merito all’opportunità di contrarre o meno (Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298)”.
Pertanto, il CGARS ha affermato il principio giuridico alla stregua del quale, in detta procedura, “la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi”.
Nel caso in esame, la questione riguardava proprio la fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente erano scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità dell’inclusione o meno della proposta, ritenendola non più sussistente (in terminis, Tar Lazio, Roma, Sez. II bis n. 11377/2024).
Infine, il CGA ha respinto anche la domanda risarcitoria, in quanto le eventuali spese sostenute sono riconducibili al rischio imprenditoriale della parte proponente e, per altro verso, non sarebbe configurabile una posizione qualificata della parte richiedente.
