Avverso l’inerzia di una pubblica amministrazione, a seguito di una istanza di parte, non sempre è esperibile il rimedio previsto dagli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo (il c.d. ricorso avverso il silenzio).
Difatti, “il rimedio – del silenzio-inadempimento - risulta limitato alle sole ipotesi di inerzia serbata dall'amministrazione su istanze intese ad ottenere l'adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, ed incidente, quindi, su posizioni di interesse legittimo, e restando, perciò, escluso, dal suo ambito applicativo, il silenzio afferente a pretese fondate sull'esercizio di diritti soggettivi (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793)” (v. Consiglio di Stato, sez. III, 26/10/2015, n. 4902). Il richiamato indirizzo può ormai considerarsi consolidato, avendo la giurisprudenza precisato in diverse occasioni che con la procedura ex artt. 31 e 117, c.p.a. sono tutelabili unicamente pretese che "rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull'assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo" (Consiglio di Stato, sez. IV, 7/06/2017, n. 2751), e che "il rimedio contro il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell'atto, sia la posizione sostanziale d'interesse legittimo da parte del ricorrente” (T.A.R. Napoli, sez. V, 18/3/2019, n. 1469; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1/2/2019, n. 214; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4/12/2018, n. 11783).
Prima di avviare un’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a., dunque, è necessario qualificare la natura della pretesa azionata e comprendere se ci si trovi dinanzi ad una posizione di interesse legittimo o di diritto soggettivo. E ciò vale anche per le ipotesi di silenzio della pubblica amministrazione.
